于欢的母亲苏某于2014 年、2015年，先后共计两次向讨债人借款，并约定还款方式。期间，由于未落实还款承诺，讨债人曾采用在苏某公司车棚内驻扎、办公楼前支锅做饭等方式索要借款。由于未按约定履行还款义务，2016 年 4 月 14 日下午 4 时许，讨债人一方纠集多人到苏某所在公司催要债务，并先后采用报警、在公司办公楼前喊叫、在公司办公区域内、食堂外盯守、在办公楼楼前进行烧烤、饮酒等方式催要欠款。晚上8时48分许，苏某照讨债人的意愿，到达公司办公楼一楼的接待室，于欢及公司员工陪同。晚上9时 53分许，讨债人进入接待室讨债，将苏某、于欢的手机拿走，并放在办公桌上，并用污秽言语辱骂于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前的衣服上。此外，部分讨债人还将裤子褪至大腿处，裸露下体，朝向沙发左右转动身体，以达到侮辱苏某等人的目的。被其他讨债人劝说后，又脱下于欢的鞋并让苏某闻，被苏某用手打落。还用手拍打于欢的面颊，其他讨债人实施了协助行为。当晚 10 时 07 分许，公司员工报警，民警朱某带领辅警于大约 10 分钟后，到达源大公司了解情况。对苏某和于欢指认讨债人打人的说法，讨债人予以了否认，并称自己行为是在讨债。10 时 22 分许，朱某警告双方不能打架，后离开。此时，于欢、苏某准备随民警离开接待室，但被讨债人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。讨债人一方便卡住于欢颈部，将于欢推拉至接待室的墙角，于欢顺手从桌子上拿起一把水果刀，并警告讨债人不要靠近。讨债人出言挑衅并逼近于欢，于欢遂先后捅刺了数名讨债人。最终造成一人死亡、两人重伤二级、一人轻伤二级的结果。经审理，一审法院认为：被告人对于非法讨债行为，不能采取正确的应对方式，持刀捅伤多人，并致一人死亡，多人受轻、重伤，构成故意伤害罪。同时，鉴于被害人一方采用非法手段催要债务（扰乱正常经营、限制人身自由、侮辱行为），也存在一定过错。被告人在案发后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚，最终认定被告人成立故意伤害罪，判处其无期徒刑，并剥夺政治权利终身。2017 年 6 月 23 日，山东省高级人民法院对“于欢案”进行了二审宣判。该院最终认定——于欢的行为具有防卫性质，但属于防卫过当，构成故意伤害罪，同时判处其有期徒刑 5 年。

那么，为什么在罪名未发生改变的情况下，量刑结果上会有如此大的改变？纵观全案的裁判过程，其中固然有舆论、民意的因素，但能够确定的是——这一定不是其中最具关键性、决定性的因素。而能促使如此大的改变，其主要因素应该要归结于刑法学中关于正当防卫制度的有关理论的再次被适用。就一审所认定的案件事实来看，其在定性上显然是不够准确的，一审法院认为：于欢在面对众多讨债人不法索债行为，没有能够正确处理冲突，而产生了严重后果，故应认定其构成故意伤害罪。而针对被害人非法索债行为及侮辱的情节，只认为讨债人一方存有过错；针对报警之后警察在现场不作为行为的情节以及被告人所处的特殊环境等因素却没有提及。就二审结果来看，于欢的行为得到了重新认定，其行为被认定具有防卫性质。

在我国，正当防卫制度于 1979 年被正式纳入刑法里，也就是“79 刑法”，但是自正式颁布生效起，司法实践中对这一制度的适用，明显偏少，对正当防卫适用条件过于严苛，同时对防卫过当适用过多。因而，从司法实践来看，还存在以下问题：
（1）裁判逻辑、理论法条理解的混乱。如：1.不当的裁判路径，即以防卫结果来判定是否成立正当防卫，出现了“严重结果”，就不问防卫限度的必要，直接认定为超过必要限度，认定为防卫过当，甚至是故意杀人、伤害。显然，这种以结果为依据的裁判路径存在极大的偏差，不够准确，违背了实事求是原则；2.认定不法侵害时比较“僵化”，即在具体案件事实认定中，对不法侵害的认定，往往不能做到客观。在一些案件中，不法侵害是随着时间的推移，不断变化和发展的，在开始的时候可能伴随有暴力压迫的倾向，而在随后变得比较温和，如绑架、拐卖妇女、儿童等犯罪。相反，在开始的时候比较温和，而随后变得具有严重暴力性，如强迫劳动罪，在控制受害人时可能会采取温和的方式（欺骗、诱骗），但是当控制目的达到后，也有可能会“升级”手段。在上述的情形下，只要不法侵害存在，且可能会侵犯公民的合法权益，防卫人在必要的防卫限度内阻止了不法侵害，那么，该行为就应当被认定为正当防卫。（2）社会舆论的影响。刑事案件的发生、犯罪嫌疑人的抓获、审判，每每会进入大众视野，特别是审判结果会引起公众的关注，往往在审判结果公开之后，社会舆情就开始展现其巨大的影响力，案件一审结果公布之后，由于公众的“不满意”，进而二审改判的，不在少数。“于欢案”，亦是如此。

“于欢案”的意义，不言而喻，特别是二审结果，不仅在于案件通过公开审理的方式，让大众媒体能够充分感受到司法的公正，增强了民众对法治的信仰，树立了司法的权威，更大的意义还在于通过让普通公众参与对此案的讨论，发表看法，切实体现了司法引导社会，以使公众能够形成正确的司法观。但是，理论的继续讨论仍有必要，特别是该案背后所涉及的正当防卫制度及其争议性构成要素。而正当防卫有如下争议性要素：

一、不法侵害，是进行防卫的前提，是指违反法律规定，对国家、个人或集体权益的侵扰和损害。一般来讲，它必须具备三个条件：一是社会危害性（但不应该仅限于严重的侵害）；二是紧迫性，即侵害正在或即将发生，正在产生或者即将产生损害结果；三是具有违法性，被法律所禁止、所不允许。关于不法侵害的范围，我国刑法理论界存有以下观点：（1）“犯罪行为说”，该观点认为，只有犯罪行为才是实施正当防卫的前提条件。（2）“无限制的犯罪违法说”，该观点认为，不法侵害不仅包括犯罪行为，还包括违法行为，原因在于——不论是犯罪行为还是违法行为，在本质上均是对受害人合法权益的一种损害，两者区别在于严重程度的不同，而正当防卫应该是针对所有损害的阻止，目的在于减少损害。（3）“有限制的违法犯罪说”，该观点主张，符合正当防卫前提条件的不法侵害应该包含犯罪行为和违法行为，但应该对此作出限制，即只有那些不法侵害具有现实紧迫性，通过正当防卫手段可以进行避免、阻止的，才是正当防卫的前提条件。此三种观点经过长期的探讨，在理论界已形成基本认同，即以坚持第三种观点为通说。尽管个人可以从自然和法律得出对不法行使防卫权利的正当性，但由于人类社会的形成和不断发展，个人不是在所有的不法情形下，都享有防卫的权利，个人所拥有的仅仅只是其中的一部分，大多数的违法犯罪行为都需要交由国家事后追责、惩处。所以，由于犯罪的方式、手段比较隐蔽，受害人一般不能及时了解和感知，只有损害结果出现之后，国家才能得以进行事后追责。上述损害不符合紧迫性要求，个人没有防卫的权利，也没有防卫的可能，不能无限地扩张防卫权利。总而言之，关于不法侵害的认定，间接关系到防卫行为的最终认定，其重要性不言而明。是不是不法侵害，可不可以对其防卫，不可一概而论，必须进行具体的鉴别，要保证准确地认定，也要防止其范围被无限放大。02

二、防卫时间，是指能够进行防卫的时间，但实施防卫行为需要一个前提，即不法侵害正在发生，只有针对这样的不法侵害，才能实施防卫。若不法侵害未开始或已结束，那么防卫便失去了必要性，再进行防卫便没有“挽回”利益的可能，因而就不存在正当防卫的问题。也就是说，正在进行就是指不法侵害已经开始且尚未结束，处于一个特定时间段内，防卫人须在此之内行使权利，否则不能成立正当防卫。总之，防卫时间的确定，对防卫行为能否成立正当防卫而言，至关重要。

在我国，关于防卫时间如何确定，较为统一的观点是：坚持主客观相统一。根据不同的表述可以分为：（1）“着手说”。此观点认为，侵害行为的开始，就是可以实施防卫行为的时间。（2）“面临危险说”。此观点认为，侵害行为的开始，一种是合法权益将要遭受损害，“准受害人”就要出现；另一种是不法侵害已经在进行。（3）“综合说”。该观点综合了上述两种的观点，认为：一般情形下，侵害行为的开始，就是可以采取防卫措施的时间，但是在一些情形下，尽管行为未着手，却给被侵害者造成了极大的威胁，且此威胁即将变成实质损害，如果放任不管，被害人将遭受损害。不能仅仅将可以防卫的时间界定为砍刀砍下或扣动扳机的射击行为，否则在此情形下的防卫人将明显处于不利地位。近年来，伤童、砍人等恶性事件频发。如，2018 年 10 月 26 日发生于重庆巴南区的恶性伤人事件、2019 年1 月8日发生于北京市西城区的伤童事件等，均是严重的犯罪行为，给他人的生命健康造成了极大的损害，形成了恶劣的社会影响。针对此类行为，是否可以通过防卫行为予以制止和预防呢？回答是肯定的。这类事件具有一定的突发性，但这不是说，我们就没有一点防卫的余地，就要“坐以待毙”。当犯罪行为人手持砍刀、铁棍冲进学校时，或驾车往学校里面冲时，完全是“将要产生危害或已给受害者产生极大威胁”，其均符合上述第三种观点所描述的情形，是允许防卫的时间，这时应该对其采取防卫措施。

不法侵害的结束，意味着防卫行为将失去存在的必要性，防卫人不能再进行防卫，否则可能成立故意犯罪。理论界主要存有以下几种主张：（1）“损害结果存在说”。该主张认为，不法侵害的结束时间，应该以存在现实损害结果为依据，当损害结果已经存在的时候，就意味着不法侵害行为结束，此时就无防卫之可能和必要。（2）“侵害制止说”。该观点认为，既然防卫的目的在于制止不法侵害，那么当不法侵害被制止的时候，防卫目的也随即实现，此时不法侵害的状态应宣告结束，再不能进行防卫。（3）“威胁排除说”。该观点认为，不法侵害行为在客观上对合法权益造成了危险。那么，只要将这种危险排除在外，使合法权益不再受到威胁，此时就是不法侵害的结束。（4）“综合说”。该观点将不法侵害与具体案件情形相联系，认为：不应该设立一个统一的标准，来作为认定不法侵害结束的标准，因为每一个具体的案件所存在的情形是不同的，假如采用统一的标准，那么在适用正当防卫时，会显得不够灵活。如，针对持续性不法侵害，尽管实施行为已经结束，但是损害状态仍在持续，也就是不法侵害还未结束，防卫行为还有进行的必要。

归纳总结上述观点，可以得出以下几个要点：（1）损害结果已经成为既成事实，不可能再扩大，也不可能再改变；（2）防卫人的防卫行为已无挽救损失的可能；（3）防卫人的防卫行为不会造成不必要的损失，换句话说，不会形成新的损害。把握好这三个要点，就能够准确地认定防卫行为是不是在防卫时间内。

三、必要限度，关于防卫限度问题，当前刑法学界的主流观点是“综合说”。该观点认为防卫行为的限度必须与不法侵害的程度相契合，同时也应该注意防卫结果与侵害可能造成的结果相适应。防卫的进行，归根结底是防卫人同犯罪行为作斗争所必需。弗洛伊德曾指出：当类似饥饿的本能没有得到满足时，会出现怎样的情形？此时，饥饿变得具有强制性，除了满足以外，其他任何东西都是没有用的。恐惧是想要摆脱某种状态却又无能为力时所产生的情绪，当这种情绪达到某一程度时，为了逃离不利环境，就会毫不犹豫的使用暴力。当一个人长时间失去自由后，其心理已经产生了相当大的变化，外界某一个微小因素，都可能引发其相应“过激”行为。如在“于欢案”中，于欢及其母亲失去人身自由长达 6 个多小时，且有可能随时受到更加严重侵害。此时，由于生理、心理等客观因素，我们不能期待其能够做出足够理性的行为，这本身就不具有期待可能性。又如，一个被长时间强迫劳动或者被传销组织控制的人，在经受长时间的精神“煎熬”和生理压迫之下，为摆脱控制和实现自由，将可能做出何种行为？均不可预测。因此，应该将案发时的环境、人员数量、使用工具，防卫人心理认知，控制防卫行为的能力等因素纳入到考虑的范围之内。

四、不当事实，即防卫过当，指在防卫过程中防卫行为因为明显超过必要限度，同时造成重大损害的情况。具体而言，不当就是不应当、不正当，防卫行为造成了不应当的损害结果。

不当事实源起于防卫行为，就如同一颗果树结出了不同的果实，一颗是正当防卫，另一颗是防卫过当。不当事实是防卫人在主观上具有防卫意图的情形下，实施防卫行为而造成的结果，只不过由于行为明显超过了必要限度，才造成了重大损害结果。在防卫的全过程中，防卫人主观上必然会认识到自己的行为后果，故主观上是故意，但这里的故意应该区别于故意犯罪中的故意。从本质上讲，不当事实也是一种不法侵害，亦可能成立犯罪，与一般犯罪相比较，两者的区别主要在于行为人主观形态、主观目的以及恶性大小的不同。

正当防卫制度，是公民个人一项重要的权利，在日益复杂的社会环境中，在缺乏迅速有效的公权力救济情形下，公民个人为了自己、他人、集体、国家的利益必须进行“自救”。作为公民保护自己及他人、集体、国家利益的“武器”，也作为对抗不法侵害，挽救损失的方式，该制度的重要性，不言而喻。从前述“于欢案”可以看出，正当防卫的一些构成要素，在我国刑法理论界存在较大争议，要达到准确适用的目的，不仅要做到理论的清晰、制度的合理，还需要结合司法实践适用的现状，排除适用过程中的不利因素，只有坚持理论与实践的相统一，才能真正使该制度成为对抗不法的有力武器。