摘  要：在新媒体时代，微信公众号“洗稿”猖獗，严重侵犯著作权人的合法权益。“洗稿”作品不符合著作权中“独创性”要求，从法理而言，“洗稿”作品并非著作权法意义上的创作，而是一种“高级”剽窃。在司法实践中，应适用“接触+实质性相似”规则予以认定，将“整体观感法”与“抽象分离法”组合适用为“洗稿”作品的著作权侵权判定提供应对之策。

关键字：微信公众号；洗稿；实质性相似；著作权侵权

一、问题的提出

在新媒体时代，内容和流量成为互联网信息大爆炸时期的主旋律。近年来，占据自媒体“三巨头地位”之一的微信公众平台呈现井喷式发展。据2023腾讯财报显示，腾讯微信月活跃用户达13.19亿，截止2023年4月，微信公众号已经拥有超过1.2亿的注册用户数量，其中活跃账号数量约为6000万，涵盖了各行各业的媒体、企业、政府机构、个人等，且微信公众号中大量10万+、100万+的文章已屡见不鲜。庞大数据的背后是可观的广告收入，据统计，截止2022年12月， 微信广告收入已达 827 亿。从微信运营者的角度来看，获取丰厚利益的唯一途径为持续稳定的内容产出。因微信公众平台自带原创检测技术，“复制粘贴”的“创作”方式必然被判定抄袭，处罚方式轻则警告重则封号。当内容输出频率无法满足公众需求时，“洗稿”应运而生。面对高额的广告利润，再加之准入门槛低、技术难度小、规范约束少等“先天不足”，微信公众号乱象丛生，大量公众号写手沦为“搬运工”“剪刀手” ，“洗稿”行为尤为风盛。据《微信知识产权保护白皮书》统计，微信公众号被投诉侵权案件高达数万件，文字类作品抄袭占比61%，创作者著作权屡受侵犯。

2018年7月16日，国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部四部门联合宣布启动“剑网2018”专项行动，首次提及 “洗稿”问题，旨在重点打击网络侵权盗版，规范新媒体行业发展环境。“洗稿”乱象不但无法提供创新激励，更严重侵犯著作权人的智力成果和各项合法权益。著作权法的立法主旨是激励创新和保护创作，在著作权审判实践中厘清“洗稿”作品的法律属性，探究其侵权判定适用方法成为新媒体时代亟待解决的热点问题。

二、微信公众号“洗稿”作品法律属性界定

1.“洗稿”作品不符合“独创性”要求

“洗稿”源自新闻界，现指对他人的原创文章提取核心内容，随意增加或删减案例素材，变换语序、词序及表达方式，拼凑成为微信公众平台检测系统无法查别的“原创作品”。目前微信公众平台常见的“洗稿”方式主要有：一是同义词替换，如将“她高兴坏了”改为“她激动万分”，不仅是近义词，否定词加反义词的方式亦为替换手段之一；二是替换语句顺序，变换句式，如将“她来找我聊天，我们谈了一下午”改为“用了一整个下午，和她聊天”；三是拼凑多篇文章段落，更改表达方式，变换为一篇新文章；四是归纳他人作品核心思想，运用自己的语言二次表达。然叹之，微信公众平台侵权检测系统仅可对完全相同的文字作出判定，对于“改头换面”的“洗稿”作品却无能为力，更甚之，拒绝认定侵权。因此，“洗稿”作品是否具备可版权性，成为其侵权判定的首要问题。

探究微信公众号“洗稿”作品是否具备可版权性，须界定其是否为版权法所保护的作品。谈及作品，必言独创性。独创性自英文Originality一词翻译而成，蕴含着来源、起源的含义。美国feist案对“独创性”释义为：“作品须是独立创作的，具有最低限度的创造性。”由此可见， “独创性”要求作品不仅要有独立的个性状态，亦须具备独立的创作表达。作为“独创性”内涵的“独立创作”，更明确了创作者须独立完成且没有抄袭他人的在先作品。在1936年美国“绍登”案中，汉德法官精彩评述到：“作品必须不是借来的，抄袭者在这个范围内不是‘作者’。但如果通过某种魔力，如果一个从来不知济慈关于希腊之瓮颂歌的人重新创作了它，他就是作者，便可以获得版权，排除他人复制”，虽然只是理论上的假设，却有力地说明了独立个性状态的含义。此外，“独立创作”不仅是从无到有的创作，亦不妨碍创作者在已有作品基础上再创作，但获得版权保护的前提是新增加的内容需满足独创性，这是独立创作表达的要求。

“洗稿”不同于以往赤裸裸的抄袭，其更为“隐蔽”和“高级”，行为人窃用原创者的“标题”、“素材”及“思想”，同样用素材A、B、C论证得出D的结论，“改头换面”变换表达方式，调换词语顺序让文章“神似形不同”，更甚者，行为人“东取西扒”从不同的文章中窃取段落进行拼凑改造，将他人受保护的独创性表达“鬼斧神工”般更换表达方式产生伪原创作品，让真正的原创作者气愤却无奈，并深刻体会到“虽然没有一个字雷同，但确是侵犯了自己的作品”。从法理而言，“洗稿”是一种在他人创作中搭便车，撷取他人劳动果实的作弊手段。“洗稿”行为所产生的作品不符合独创性的要求，亦非我国著作权法中的创作，更不能成为著作权法所保护的作品。

2.“洗稿”作品与“高级”剽窃表现形式相吻合

剽窃翻译自英文Plagiarism，意为将他人的文字、作品或思想据为己有。据英国不列颠百科全书记载，古罗马诗人马歇尔发现有人将其创作的诗句窃为己有，便将这一行为命名为“剽窃”，他认为剽窃者好比骗子将历经千辛万苦得到解放的奴隶再次骗进牢笼，拿剽窃者与骗子相比，其道德谴责不言自明。

通常来说，剽窃作品主要有三种表现形式：第一种是将他人的作品的主题、体裁、题材、事实等思想素材为己所用；第二种是一字不差的照搬照抄，被称为低级剽窃；第三种是将他人的独创性内容改头换面呈现，被称为高级剽窃。根据文学创作理论可知，作品的创作要素涵盖思想领域和表达领域，主题、体裁、题材、事实等属于思想创作要素；而情节、结构、角色、名称等属于表达创作要素。依照“思想表达二分法”原理，著作权法中不保护作品的思想，只保护表达形式。因此，剽窃的第一种表现形式，即在作品创作是对思想要素进行模仿和借鉴是被允许的，不会对先前著作权人的合法权益造成侵犯。第二种一字不差照搬照抄的低级剽窃，便是赤裸裸的抄袭，毋庸置疑侵犯了著作权人的复制权；第三种改头换面的高级剽窃与他人作品呈现出非文字性相似，与“洗稿”作品的表现形式完全一致。从其运作程序可知，“洗稿”作品由“洗稿”行为人随意增减删改他人原创作品，变换语序、词序及表达方式，拼凑产生而成，与传统“复制粘贴”的手段相比，其更为隐蔽。从本质上讲，“洗稿”即是一种高级剽窃，并非仅受道德谴责，更须由法律规制。

 “洗稿”并非我国著作权法类型化的侵权行为，侵权行为认定的前提须归入著作权法所保护专有权的控制范围，故而，对控制“洗稿”的专有权利探讨是认定其侵权标准的基础。目前，国内对于剽窃的认定主要有“身份欺诈说”与“客观要件说”。“身份欺诈说”认为，剽窃的本质是对作品及作品要素出处的混淆，是对作者与作品、作品要素关系的割裂，侵犯作者人身权（署名权），是对作者身份的欺诈行为。 “客观要件说”认为，依据具体情况，剽窃既可侵犯作者人身权，也可侵犯财产权。笔者更倾向“客观要件说”，作为高级剽窃类型之一的“洗稿”，该行为窃取他人思想、偷换表达方式、随意拼凑增删，对原作者与作品及作品要素强行割裂，严重侵害其署名权、保护作品完整权等人身权；从原作者所享有的专有财产权来看，波斯纳认为剽窃是一种欺诈性的复制，更应从“质”上辨析，“洗稿”所“洗”内容通常是他人的精华部分，美国哈伯出版社诉国家杂志案的判决尤为值得借鉴。随着时代不断进步，侵权行为也由单一侵权模式衍化产生多元侵权模式，“洗稿”更是如此，不只单纯侵犯复制权，更是侵犯了他人改编权、信息网络传播权等各项财产权。依笔者愚见，这便是英文“版权”一词翻译为“copyright”使用“copy”而非“reproduce”（或reproduction）的原因，毕竟“copy”含义更为广泛。

三、 微信公众号“洗稿”作品著作权侵权判定之实践选择

微信公众号“洗稿”行为是一种高级剽窃，由该行为支配产生的“洗稿”作品不仅严重侵犯著作权人的人身权，还侵犯其财产权中的多项合法权益。为了维护作者切身利益，激励创新创造，可适用“接触+实质性相似”规则对“洗稿作品”进行侵权认定，对非法利用他人智力成果的行为进行规制。

（一）“接触+实质性相似”判定基本方法

 “接触+实质性相似”是著作权法侵权认定的重要规则，通过对思想表达二分法进行前提性判断，并运用相应的实质性相似性认定方法，得出侵权认定结论，对平衡创作者和社会公众利益起到了关键性作用。1946年，美国Arnstein案首次提出“接触+实质性相似”判断方法，即被告接触了原告的作品，被告的作品与原告作品之间存在着相似性。

先谈“接触”，最初创设接触权是为了解决后人创造新的智力成果时利用前人的智力成果产生的相关问题。其具体的适用范围较为广泛，被告只要存在合理触及涉案作品机会的行为，都可视为接触。同时，只要该“接触”行为具有正当性，即当著作权主体创造新的智力成果时，不以营利为目的进行了学习、研究等使用，属于合法行为均被著作权法所允许。总体而言，行为人是否“接触”原创作者作品的判定相对容易，而作品之间“实质性相似”的判定并非易事。 

实践中美国主要适用“整体观感法”和“抽象分离法”两种方法来认定实质性相似。“整体观感法”是指将作品视为整体，不加任何区分和过滤，从而判定实质性相似的规则；而“抽象分离法”，亦即我们通常所讲的“抽象—过滤—比较法”，通过对作品内容进行剖析，过滤掉不受保护的作品元素过滤，继而比较判定侵权。申言之，随着时代不断进步，“整体观感法”逐渐衍变成为两种新方法：在Krofft案中，法官对作品结构进行剖析，并运用专家证人来辅助认定事实，从而判定作品之间思想上是否具备相似性，该规则被称之为“外部测试法” ；而在Shaw案中，法官开始尝试将实质性判定从思想扩展至表达，同时用“普通理性人”判断修正“专家证人”辅助，不再对作品结构进行剖行并从整体上以普通观察者的角度判定实质性相似，此规则被称为“内部测试法”。该过程不仅考虑到作品的思想和表达，更强调普通观察者的作用，并将核心问题指向行为是否侵犯原创作者作品的“整体概念和观感”，从而更全面判定非文字性相似的侵权问题。

同样判定非文字相似的抽象分离法最早在Nichols案中运用 ，在Altai案确立“抽象——过滤——比较法” ，具体而言，第一步“抽象”，将所涉及作品层层分解，直至抽象为具有普遍一般性的“思想”；第二步“过滤”，运用思想表达二分法区分出思想和表达，并结合公知素材原则、合并原则及独创性理论，将“思想”排除；第三步“比较”，将过滤后的“表达”进行相似性比对，从而判定其是否侵权。自20世纪30年代被提出后，抽象分离法由最初的戏剧作品扩展运用至其他种类作品的案例中，如文学、音乐、电影、美术、计算机程序等，在美国法院判定实质性相似的方法中占据了重要的地位。如今，美国判例法所创设的“接触+实质性相似”原则亦被我国借鉴，在司法实践中发挥了极为重要的作用。

（二）微信公众号“洗稿”作品著作权侵权判定的实践选择

在“洗稿”作品著作权侵权判定过程中，接触的概念较为广泛，被告只要存在合理触及涉案作品机会的行为，都可视为接触。而是否受到著作权法保护，则需认定该“接触”行为是否具备正当性。对于接触的判定方法，陈锦川法官曾这样阐述：“对于接触，可以直接用证据来证明，比如证明被告曾阅读过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等等方式接触过原告的作品；也可以用间接证据予以证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众。”以2018年“六神磊磊手撕周冲‘洗稿’事件”为例，微信公众号运营者周冲将微信公众号运营者六神磊磊的文章《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》“洗”为《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》，并打出原创标签推送后，作者六神磊磊提出严正质疑。在两人的纠纷中，“接触”很好被判定，即使六神磊磊没有直接证据证明周冲曾阅读过其文章，采用间接证据仍可被证明，即符合陈锦川法官所阐述“作品公之于众在先性”的要件。在此纠纷中，六神磊磊的作品《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》推送比周冲的文章《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》早了将近3年，俨然可推定周冲接触过六神磊磊的作品。再加之，周冲的个人微信公众号本身具备商业性，不符合“不以营利为目的”使用的条件，亦即不具备正当性，该“接触”行为属于非法接触。

 总体而言，“洗稿”作品的“接触”较容易判定，此部分不再赘述，而“实质性相似”侵权判定既是难点，又是关键点所在。一般认为，两部作品涉及实质性相似存在“字面相似性”和“非字面相似性”两种情形，前者指行为人原封不动地复制原创作者作品，法院一般从复制或抄袭的数量判断是否侵权；而后者指对原作品改头换面的使用，如使用原作品中相似的人物、场景和情节等，判定侵权非常困难。故而，实质性相似规则的重点内容便是对“非字面相似性”的侵权判定。

因“实质性相似”规则在我国著作权法中并未法定化，司法实践中亦采用“整体观感法”和“抽象分离法”判定所涉作品的“非字面相似”。在庄羽诉郭敬明案中，法院主要适用“整体观感法”对争讼者之间进行侵权判定。在具体案情中，庄羽控诉郭敬明所著小说《梦里花落知多少》与其小说《圈里圈外》有57处情节及语句相同或近似；郭敬明虽辩称此情节及语句是一般文学作品的常见描写手法，并不构成侵权，但法院对其主张未予以支持，并认为：“对被控侵权的情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的素材，分别独立对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似时整体抄袭的体现。”而在琼瑶诉于正案中，法院判决采用“抽象分离法”，以于正所撰写的剧本《宫锁连城》与琼瑶的小说《梅花烙》在9处情节中构成实质性相似为由，对该争讼案件进行侵权判定，并以其中的“偷龙转凤”为例，进行了详细的侵权判定分析，具体步骤为：先将涉案作品逐级抽象分解直至一般性思想层面，如将情节概括为简单的标题属于思想不予保护；接着结合情景原则、公知素材合理使用原则对作品要素人物关系、故事情节等进行过滤，如对于包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材，归为受著作权法保护的表达。 最后综合判定，于正未经琼瑶的许可擅自对其小说《梅花烙》进行改编，侵犯琼瑶依法享有的改编权。概括而言，“整体观感发”和“抽象分离法”是司法实践中对争讼文字作品最常见的两种侵权判定方法。

从目前“洗稿”作品的类别来看，“洗稿”作品属于文字作品，其“改头换面”般的创作方式，符合“非字面性相似”的构成要件，在适用 “接触+实质性相似”规则的过程中，更应采用“整体观感法”和“抽象分离法”对其进行侵权判定。 “整体观感法”和“抽象分离法”并非非此即彼、相互对立的两项标准，而是在不同层面可以相互融合的判定方法。故而，笔者建议将“整体观感法”与“抽象分离法”融合适用亦为明智之举。理由有二：一是涉及“非字面性相似”的“洗稿” 作品，绝大多数表现为作品结构、故事情节及人物关系等作品要素，此作品要素均为文学作品创作者不可或缺的思想闪光点，如若将其全盘否定，必然在激励创作者创新创造方面产生消极影响。笔者认为，对于单一的故事情节、人物关系，著作权法不予保护存在其合理性，而对由特别素材进行的加工、选择、运用形成的作品结构不予保护缺乏正当性，正如吴汉东教授所言：“与其说著作权保护情节，不如说它仍然是保护反映情节的表现形式之一——结构。” 此类型的作品素材正是作者个性化思想的表达，也是其心血的凝结。二是“整体观感法”和“抽象分离法”在实质性相似判定适用过程中各有局限性。 “整体观感法”的局限性体现为加大了作品保护范围扩张的可能性，从而使判定结果有待进一步商榷。具言之，“整体观感法”的运用主体为普通观察者，该主体会具备较强的主观性，致使结果有失公允。例如在司法实践中往往存在此类情形：在涉及“洗稿”侵权纠纷的作品构成中，独创性的内容未被侵权人复制，而被复制的内容不由著作权法规制。在此类特殊情形中，普通观察者从整体出发对涉案作品进行实质性相似的对比，比对内容涵盖了并非由著作权的保护的部分，无疑隐形扩张了作品的保护范围，致使判定结果显失公平。而“抽象分离法”的局限性体现为可能将本应受保护的作品元素过滤掉，使著作权的保护力度呈下降趋势。在一部作品中，若某情节属于公有领域，本不由著作权法保护，但与其他情节相互融合时却具备了独创性，成为可以由著作权保护的“表达”，若按照“抽象分离法”一味将该情节分离过滤，致使其他情节在整体作品中比例含量过低而不被判定为实质性相似，该判定结果同样也会损害作者的正当权益。总体而言，在实质性相似的侵权判定方面，“整体观感法”和“抽象分离法”各有优缺点，在一定程度上均会对激励创新产生影响，但两者并非非此即彼的紧张关系，如在司法实践中将二者融合互补，将更好的平衡创作者和社会公众的正当权益。

对“洗稿”作品的具体判定步骤为：第一，优先采用“抽象分离法”，采用“金字塔”式的抽象方法，初步提炼出“洗稿”作品的主题内容、结构框架、故事情节、角色设定及人物关系等较为抽象的内容，并采用“思想表达二分法”该抽象内容进行区别分类。一般来说，“金字塔”的层级越高，其抽象程度也越高，具体的表达形式均集聚在底层，而越往上越靠近思想。而在两者中间，存在一条界限便是两者的临界点，可采用“思想表达二分法”将其逐一分离。第二，对“洗稿”作品进行过滤，在上述“分离”的基础上进一步判定各创作要素是否由法律保护，并结合公知素材合理使用原则、场景原则等对不予保护作品元素合理排除，保留应受保护的表达创作要素。在此步骤中可结合“整体观感法”综合断定，如同前文阐述的理由一二，单一的人物关系、故事情节等思想创作要素本应在此阶段被过滤，但“洗稿”作品作为一种文字作品，作品中的人物须由故事来刻画，而此故事又须情节体现。一部具有独创性的作品及相应的情节语句，赋予了这些“人物关系”新的内涵，使其成为了一种特殊创作要素，并同故事情节一起成为了著作权法的保护对象。故而，“洗稿”作品中一些特殊的人物关系、故事情节不能简单分离，在判定侵权时应同时适用“整体观感法”综合考虑；第三，经过“过滤”环节之后，对“洗稿”作品中受著作权保护的表达形式进行“对比”，按照数量的多少以及比例的大小进行侵权判定。如遇判定较为困难的相似文字，可同时采用“整体观感法”中的“内部测试法”，以一般读者为主要观察者，综合进行侵权判定。需要强调的是，适用“整体观感法”时，应适当拔高侵权认定标准；适用“抽象分离法”时，根据作品创作元素类别谨慎降低独创性认定标准，从而使“洗稿”作品侵权判定结果合理公平。

四、结语

在知识经济时代，内容创作市场如火如荼，微信公众号“洗稿”作品屡屡侵犯创作者专有权却维权艰难。在司法实践中对“洗稿”作品进行侵权判定，可探寻“接触+实质性相似”规则适用，根据不同的作品元素构成类别，组合运用“整体观感法”、“抽象分离法”、“思想表达二分法”、独创性等规则对“洗稿”作品进行侵权判定，在一定程度上可遏制“洗稿”乱象，促进自媒体行业有序发展。

参考文献：

1、钱一彬,吴姗.自媒体的乱象及治理——流水生产 洗稿侵权 搞创作沦为搞复制[J].新闻传播,2017(11):1.

2、Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co. ,499 U. S. 345(1991).

3、李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社，2014：244.

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Xie Jing

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Keywords: Wechat Public Number; manuscript laundering;Substantive Similarity; Copyright Infringement.