您当前的位置实践中，总包人为了转移工程款欠付的风险，经常会在总包人和分包人的分包合同中约定“背靠背”条款，将总包人获得工程款作为对分包人的履行条件。
在实践中存在“背靠背”条款是否有效？举证责任的承担和证明力等问题。
一、“背靠背”条款是否有效？存在两种不同的观点。
第一种观点：“背靠背”条款是当事人的意思自治，属于对自身权利义务的处置，且无《民法典》第一篇第六章第三节民事法律行为的无效事由，对该条款的效力应予确认。
第二种观点：根据合同相对性原则，“背靠背”条款突破了合同的相对性，违反公平原则，应属无效条款。根据合同相对性原则，总包人是否收到发包人工程款，不影响其分包人依据分包合同向总包人主张工程价款。分包合同或是结算协议中的“背靠背”条款有失公允，不应支持。
至目前，笔者在法律文书中能检索到的判例表明北京市、浙江省、江苏省等地是支持第一种观点的，而黑龙江省等地是坚持第二种观点的。
二、假设“背靠背”条款有效，则总包人应当承担怎样的举证责任？
根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
根据上述规定可知，总包人不能证明发包人未支付工程款且已积极主张债权的，不得对抗分包人的付款请求。
根据笔者对全国的法律文书判例分析得出下列结论：
1、总包人需要提供与发包人之间的结算协议以及发包人已支付工程款的账户和流水 ；
2、总包人在发包人未履行或完全未履行的情况下及时提起诉讼或仲裁，而非仅仅向发包人发送《业务联系函》、《催款函》、《律师函》等相关文书；
3、何为及时视法官自由裁量权而定，可以以6个月为期限，也可以分包人向总包人正式书面催款3次为标准；
4、其他证据，比如说总包人在发包人没有合理理由未能支付工程款且总包人积极促成的相关证据材料。
三、“背靠背”条款约定不明。
“背靠背”条款的标准表述应当为“待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款。”倘若分包合同或分包结算协议约定为“双方结算以总包人与发包人的结算依据和条款为准”则会被法院认定为约定不明。因为该表述未明确表述出发包人不付款则总包人无须付款的类似意思表示。
四、“背靠背”条款的限缩解释 。
根据笔者检索案例，不能将“发包人向总包人付款”扩大解释为“发包人向总包人支付全部工程款”，在总包人无法证明发包人支付工程款对应的分包项目前提下，只要发包人向总包人支付了部分工程款，从公平合理的角度出发，则总包人向分包人付款的条件即获满足。
备注：文章观点摘自《中国建设工程施工合同法律全书——词条释义与实务指引》
作者：常设中国建设工程法律论坛第八工作组
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