【引 言】

于刑事强制措施而言，保证人制度作为强制措施取保候审制度下的一个分支有着重要的作用和意义，要使得惩罚犯罪、尊重和保障人权之间达到一种衡平，不断完善我国保证人制度，弥补立法与实务之间的间隙，使得法律规范在实施的过程中更具有操作性，在实现诉讼保障功能的同时实现保障人权功能，取保候审保证人制度对实现社会主义法治意义非凡。

一、我国取保候审保证人制度的运行现状

1.保证人保证方式的适用率较低

我国取保候审保证人保证得以取保候审的使用率低主要有以下两个方面的表现。一方面，保证人和保证金这两种方式在适用时，法律明确规定只能择其一，出于某种原因，少部分人选择保证人的保证方式，从而使得原始设计保证人制度的预定效益不能够得到充分的实现。根据学者对山东省某区2012年批捕案件受理情况和重庆市某区2012-2015年取保候审率的调查显示，羁押率逐年升高无论保证金方式还是保证人取保方式，取保候审率在全国范围内普遍低，维持在20%左右。另一方面，我国新的《刑事诉讼法》规定了取保候审这项强制措施在适用时可以和拘留、逮捕之间的变更，即在符合取保候审的条件时，允许犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施。但是根据学者对我国东部、中部、西部抽取的三个省份的B、Z、L三个基层法院关于强制措施之间的变更适用的调研，从调研数据来看，三个法院将刑事拘留变更为取保候审和逮捕的百分比分别为6.6%、41.8%、21.43%和89.6%、55.34%、78.75%，由此可见我国取保候审保证人制度直接适用率和间接适用率普遍低。追究其原因，保证人资格认定方式僵化、保证人的范围狭隘、立法限制了保证人的数量等因素所致。2.流动人口取保候审比较困难人口流动性强度日益剧增的今天，流动人口的取保问题对现存取保制度的适用在一定程度上是一种新的挑战。对于流动人口采取取保候审本身就存在很大的障碍［1］，主要表现为：一方面，对于执法机关而言，对流动人口采取取保候审本身条件有限，他们要考虑防止本地被取保的流动人口潜逃，又要考虑流入人口取保后应当如何预防潜逃［2］，总之频繁的人口流动影响着国家机关是否考虑接受犯罪嫌疑人、被告人取保候审的请求。另一方面，在国家执法资源有限的情况下，国家机关内有限的工作人员面对着相当数量的案件需要处理，不论对办案人员而言还是执行人员而言，那自然是想办法尽量减少取保人员，特别是减少流动人口的取保，减少其工作的压力。3.保证人懈怠履行保证义务

由于刑事保证人自身对于提供保证的行为在认识上模糊不清，或者出于其他的原因，往往对于被取保候审人的监督和报告义务置之不理，甚至故意放纵被取保人，保证人的保证责任意识比较淡薄，对自己不能够有效履行义务所带来的不利后果也认识不到。对于国家机关而言，保证人消极的不作为会干扰案件的调查和审理，决定取保候审的机关对保证人资格和条件的审核应当作出一定调整，通过告知保证人义务和责任的方式督促保证人积极履行义务。当然，除了保证人履行义务过程中遇到的障碍导致其不作为，国家机关也可能懈怠履行其审查被取保人是否有不法行为，也不去考究保证人是否履行了义务，使得国家机关的信誉和威信受到了质疑，致使保证人履行义务不走心 。

二、取保候审保证人制度运行现状评价

1.保证义务的履行困境

保证人的义务主要有两类，即监督和报告。监督义务包括：第一，监督被取保候审人不脱离公安、法院、检察院的实际控制范围。一方面，保证人要监督被取保人在没有经过公安机关的准许时不得离开其所在的市、县，只有在得到批准的情况下被取保人才能离开限制范围，这项规定反应出取保候审是对被取保人的人身自由的限制是一种相对限制而不是绝对限制，但是法律并没有对被取保人经批准离开所居住的市、县时保证人应当如何进行监督做出具体规定。另一方面，保证被取保人能够在诉讼活动过程中被传唤时及时到案接受讯问、审判，被取保人有在接收到通知后配合公检法机关的义务。第二，监督被取保人以防其实施不法行为。然而，犯罪嫌疑人、被告人可能会为了自身的利益通过各种手段和渠道妨害证人作证，在信息传播交流方式多样化的现今，妨害作证的方式和手段也日渐呈现多样化，保证人监督被取保人的难度也是与日俱增。再者，有些犯罪嫌疑人、被告人为了摆脱法律追责，避免不利后果，会千方百计通过毁灭、伪造、串供等方式影响证据的收集和保存，从而增加案件处理的难度，无形中也增加了司法资源的消耗和浪费。保证人义务履行过程中，要求保证人在被取保人违反法律规定的情形下应当及时向执行机关报告的义务。法律列举式明确了保证人应当履行的义务，但是干扰因素的多样性和不可预测导致保证人义务的实现本身任重而道远。从保证人保证予以取保的现实效益来看，由于保证人自身对提供保证行为的认识存在偏差，或者出于其他的原因，往往对保证义务置之不理，甚至故意放纵被取保人［3］。还有，保证人的保证责任意识比较单薄，对自己不能够有效履行其义务所带来的不利后果也认识不到。2.立法与实务操作之间不能良好对接第一，缺乏保证人实现其义务缺乏配套的辅助措施。保证人出具保证书，作出监督和及时报告的承诺，但是这样的规定在实务操作过程中略显粗糙，没有规定相应的帮助保证人顺利完成保证义务的辅助措施。保证义务的实现过程实际上也是进行利益分配的过程，不能一味地强调分配结果而忽略分配过程，辅助性措施在辅助实现保证义务的同时也有效推进取保候审的过程，并且更加具有操作性。第二，被取保人脱保后的补救措施程序规定不具体［4］。实际操作中，一方面，伴随经济社会发展，人口的流动性越来越强，大多时候的人口流动是不可控的，在取保候审期间，频繁的空间移动对保证人实现保证义务制造了一系列的障碍。另一方面，保证人的选取本身存在一定潜在的危险，比如近亲作为保证人的情形下，保证人可能故意教唆、放任被取保人脱保潜逃。在被取保人脱保后，如若保证人不能及时地履行报告义务的话，那么保证人的保证义务就算是就此完结，也就是说，被保证人脱保后保证义务履行终止，而没有给保证人继续履行保证义务留下补救的余地，而保证人只能坐以待毙承担罚款或者刑事责任，面对损失没有补救的余地，这样的保证其实是不效益的。3.对符合取保条件者不予取保的强制太过严厉

第一，保证人义务履行出现瑕疵的，对被取保人弃保潜逃的将被变更强制措施为监视居住或者逮捕。立法对于脱保后的补救措施和补救程序并没有加以明确，只是简略的说予以变更强制措施，这里虽然没有具体提出变更为什么强制措施，但是根据强制措施的立法理念，可能变更为更为严格的监视居住和逮捕［5］，这就意味着对犯罪嫌疑人、被告人的强制程度相对于取保候审更为严格，笔者认为，这样的规定太过绝对，虽然被取保人弃保意味着可能增加社会风险，但是可以根据其弃保后的其状态再度确认是否加强强制力度，而不是直接的变更为监视居住或者逮捕。

第二，对不能提出保证人或者提供保证金者，进行监视居住。是受客观因素的限制，相较于更为严格的监视居住和逮捕这两项强制措施，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人之所以被采取取保候审的强制措施，意味着他们的责任可能没有严重到采取监视居住或者逮捕的程度。由于不能提供保证金，或者找不到合适的保证人，就加强对犯罪嫌疑人和被告人的强制程度，笔者认为是不合理的。

三、完善取保候审保证人制度的构想

（一）保证人的扩大解释

我国刑事保证人目前仅仅限于自然人，范围显得比较狭隘。笔者认为，如果通过司法解释的方式将法人、非法人组织、社会团体等纳入刑事保证人行列的话，在扩大保证人范围的同时，这样的一个保证保证群体的形成，对于犯罪嫌疑人、被告人而言，特别是那些不能提供保证人和保证金、流动频繁、或者由于保证人自身状况影响到保证义务难以继续履行的犯罪嫌疑人、被告人，可以在符合取保候审条件的时候尽量予以采取取保候审这一强制措施，尽可能地不被监视居住或者逮捕。其实我们可以效仿美国的商业保释制度，基于我国的国情和刑事政策允许一些法人或者组织专职地履行保证义务。虽然根据我国目前的法律规定，我国的刑事保证人都是单方地、无偿地履行保证义务，没有有偿提供保证的示例，在学术界，保证人是否可以在提供保证的时候收取一定的保证费用尚没有定论，在立法上也没有禁止性规定。笔者认为可以尝试着让法人、组织提供有偿保证，法人或者组织作为刑事保证人相对于自然人保证有着明显的优势［6］。自然人担任保证人薄弱的法律意识，有限的保证能力等限制了取保候审保证人制度的效益发挥到最佳。然而，法人，非法人组织等担任保证人，首先，可以有效地排除自然人作为保证人时懈怠履行保证义务或者帮助被取保人脱保的弊端，有偿保证人能够尽职尽责地履行监督和报告义务，必要时还有能力采取必要的措施保证保证义务的实现，譬如，派人专职监督。有偿保证人为了尽量减免自己因为保证义务履行出现瑕疵而遭受财物、信誉等损失，会自觉的认证履行保证义务。其次，法人、非法人组织等一般懂得更多的专业知识，法律意识强，有着良好的物质条件和更强的履行义务和承担责任的能力，这些优秀条件的叠加对于取保候审保证人制度而言是一大质的飞跃。这些法人亦或者组织担任刑事保证人介入取保候审以怎样的性质是一个值得深思的问题。能不能有偿保证是问题的焦点，有些学者认为保证人收费不具有现实可能性，认为有偿地履行保证义务在中国会带来很多弊端，但是笔者认为，现实中不存在完美无缺的制度，只存在不断优化的制度，毕竟一个制度的要在实施中的效果来判定它的优劣。总而言之，能否把法人等这样的第三方平台发展成专业化的保证人群体，需要进行更为深刻的论证。伴随着社会各种服务型机构的多样性，笔者认为，专门负有取保候审保证义务的平台的搭建是很有实现的可能性的，只是人们对新生事物可能在短的时间段内难以接受，但是笔者认为将专业化的保证人纳入保证人行列不仅是司法实践的必要方式，也是人权保障的潜在的发展路径［7］。 （二）允许组织机构介入取保候审1.赋予法律援助机构担任保证人的权能笔者认为法人、组织介入取保候审，如若在是否可以收费、有偿抑或无偿提供保证这一问题上出现争议时，我们可以借鉴我国法律援助制度的相关规定。我国的法律援助机构是由我国司法行政部门下属机构，通过受理和审查由符合相应条件的公民提出的法律援助申请，提供法律帮助的机构。针对符合取保条件但是由于经济困难或者难以提供保证人的犯罪嫌疑人和被告人，我国刑事诉讼中的通常采取的方式是变更强制措施，即变取保候审为监视居住或者逮捕，后两者相较于前者而言是完全限制人身自由的措施，在无形中增加了羁押量。所以，为了减少羁押，我们可以通过赋予法律援助机构作为保证人的权能，在犯罪嫌疑人、被告人无法提供保证人、无法交付保证金的情形之下，由其向法律援助中心提出援助申请，法律援助中心经过受理、审查，认为该申请人符合予以提供援助保证的条件时，专门委派具有专门知识的工作人员负责提供保证，以法律援助机构的名义担任该犯罪嫌疑人、被告人的保证人，免收保证费用，从而使得其被予以取保候审而非被采取更加严格的强制措施，减少羁押量，保护人权。由法律援助机构担任保证人有诸多的优势，相较于目前刑事保证人，法律援助机构在刑事诉讼中有着独立的法律地位，不附属于司法机关，而且法律援助机构是由国家财政技工经费予以支持运行的，如若其担任取保候审的保证人，其受国家机关监管，有着固定的办公场所，有着专业的人才和知识的提供，责任承担上也占有优势。但是，由法律援助机构担任刑事保证人其实还有一大障碍，那就是如果被取保者逃逸，那么援助机构应当承担怎样的法律后果呢？笔者认为，法律援助机构作为保证人的责任方式不能是罚款亦或是承担刑事责任，毕竟法律援助机构是国家机构，故其责任承担有着特殊性，笔者认为其责任承担方式可以通过通告批评，对相关负责人训诫等方式实现。但法律援助机构是否有权采取一定的措施来防止其逃窜，例如扭送的权利，那么这种预防或者补救性权利从何而来、行使过程有什么限制这一问题值得我们进一步探讨，根据我国法律规定，目前对保证人没有此项权利的设定。2.公益组织介入取保根据针对未成年人的合适保证人制度近年来在上海的司法实践经验［8］，笔者认为，公益性的社会组织可以被纳入刑事保证人行列。基于中国的助人为乐无私奉献的优良传统，社会各界公益爱好者自我组织、自我管理，经批准从事特殊的公益事业，被学者称为第三部门或者非营利机构。这种组织可以专门致力于刑事保证人的业务，组团对刑事犯罪嫌疑人、被告人提供保证，对被予以取保候审的犯罪嫌疑人、被告人监督。公益组织介入取保候审担任刑事保证人，一方面，可以解决没有办法提供保证人或者保证金者如何取保的问题，也为流动性人口被予以取保候审提供了便利条件。另一方面，笔者认为，公益组织担任保证人时，如若被取保候审人流窜等情况发生时，各地的有着保证人资格的公益组织可以联合起来，组织之间沟通协作，形成一个监督体系全方位地履行保证义务［9］。但是，公益组织介入取保候审面临着以下几个问题：第一，经费问题。我国目前的公益组织的经费都是组合内部人员内部筹集或者通过向社会筹集，维系组织的存续和运行，如若其担任保证人，必然需要经费的支持和保障，一旦经费不足，保证人的资金出现问题，将影响公益组织的存续和运行，从而导致其义务没有办法继续履行［10］。笔者认为，可以通过国家财政补贴等方式予以补给，以保证公益组织的存续和正常运作。第二，公益组织的权利义务问题。公益组织作为专业化的保证人，纵观我国刑诉法中关于取保候审保证人制度的相关规定，保证人的权利义务规定是模糊、不明细的。公益组织监督被保证人过程中，有哪些权利可以行使，权利义务不对等的情况下，组织如何正常维系运行是我们必然要面对的问题。第三，责任承担问题。如果公益组织在履行保证义务的过程中因为失职出现保证义务履行困境，为了公益组织切实履行保证义务，笔者认为，可以根据情节匹配不同的法律责任，如轻微的可以通告批评、训诫，严重的情况下可以剥夺保证人资格亦或进行罚款。

参考文献：

［1］孙长永，武小琳：“新《刑事诉讼法》实施前后刑事拘留适用的基本情况、变化及完善——基于东中西部三个基层法院判决样本的实证研究”，《甘肃社会科学》，2015年第1期，第170页。

［2］参见徐阳：“涉讼流动人口取保候审管保制度研究”，《华东政法大学学报》，2012年第4期。

［3］参见初殿清：“论取保候审保证方式的性质异化及其修正——兼论涉罪外来人员管护基地的功能”，《河南大学学报》，2015年第3期。

［4］参见邢娜：“浅议刑事诉讼中的保证人制度”，《理论研究》，2011年第9期。

［5］张志国，李应敏：“取保候审疑犯脱保问题突出应予重视”，《中国检察官》，2017年第259期。

［6］参见易延友：“刑事强制措施体系及其完善”，《法学研究》，2012年第3期。

［7］参见姚建龙，吴燕，张宁，钟姝琴：“未成年人取保候审制度的改革与完善——以合适保证人制度构建为视角”，《少年司法》，2016年第11期。

［8］参见姚建龙，李乾：“合适保证人：实践、价值与未来”，《人民法治》，2015年第9期。

［9］参见上海市徐汇区人民检察院未检科：“合适保证人制度的探索与研究研讨会会议综述”，《预防青少年犯罪研究》，2015年第5期。

［10］参见周进：“理论反思与实践求证：保证人责任与资格新探”，《遵义师范学院学报》。