一、挂靠概念和常见情形

1.什么是挂靠

“挂靠”并非是严格意义上的法律概念，在《民法典》、《建筑法》及《建工司法解释》中，均未使用“挂靠”的概念，在法律上，与“挂靠”等同的法律概念其实是“借用资质”。在挂靠关系中，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费用，获得的对价就是被挂靠人对工程只提供所需要的资质、人员等；被挂靠人并不对工程进行实质性的管理。概括的说，与发包方签订了建设工程施工合同的施工单位，未能实际对工程施工进行管理控制的，都可能实际挂靠。

关于“挂靠”的定义，涉及到的法律条文如下：

《建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《建工司法解释》

第一条第一款第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”

第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

2.挂靠的常见情形

常见的挂靠表现形式：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑，施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（三）不具有施工总承包资质的建筑施工企业，以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作，内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽施工工程等。

相关法条：

《发包承包违法认定管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。　　

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

《发包承包违法认定管理办法》第十条　存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

二、挂靠情况下管理费的支付

转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持

未实际参与施工、组织管理协调的转包人违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。

实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。

三、诉讼中当事人的列明

1.发包人就工程质量提起诉讼

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、建工司法解释（一）第十五条的规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业（被挂靠人）或者借用资质的实际施工人（挂靠人）的，人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人。

2.挂靠人就工程款提起诉讼

就工程款提起诉讼，关于诉讼主体，可以按以下原则确定：

（1）若挂靠人只要求给付工程款（通常在发包人未付清工程款，而被挂靠人不欠挂靠人工程款的情况下发生），被挂靠人可以列为无独立请求权第三人；

（2）若挂靠人要求发包人、被挂靠人均承担付款责任（通常在发包人未付清工程款，且被挂靠人亦欠挂靠人工程款的情况下发生），应将发包人、被挂靠人列为共同被告；

（3）若挂靠人只向被挂靠人主张权利（通常在发包人已付清工程款，而被挂靠人欠挂靠人工程款的情况下发生），则不必要追加发包人参加诉讼。

3.第三人因挂靠人拖欠租金或材料款提起诉讼

因挂靠人对外拖欠租金或者材料款，第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告，如果挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查清案件事实，分清责任主体。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。

4.被挂靠人就管理费提起的诉讼

在挂靠关系中挂靠人通常要向被挂靠人缴纳一定的管理费，以作为借用资质的对价。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的，根据合同相对性，发包人无须作为当事人参加诉讼。此外，还有一种追偿权纠纷，因为在挂靠协议中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的（包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇佣人员支付违约金、赔偿金等），被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠协议关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。该纠纷也应根据合同相对性列诉讼主体。

四、挂靠情形下合同责任承担

（一）第三人权利的主张

1.挂靠人以自己的名义签订的合同

挂靠人与第三人签订的合同，作为平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，除法律特殊规定外，仅对合同当事人具有法律约束力。因此在挂靠关系中，基于合同相对性原则，挂靠人以自己的名义对外签订合同，权利义务应由其本人承受。

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为“如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。”根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。

2.挂靠人以被挂靠人名义签订的合同

观点一：挂靠人与被挂靠人承担连带责任，不论第三人是否明知挂靠事实

《民事诉讼法司法解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”

最高院民一庭于2019年1月编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》明确提出“如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。”

江苏省高院在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”

观点二：第三人对挂靠事实不知情、构成表见代理时由被挂靠人承担合同责任，第三人明知挂靠事实时，由挂靠人承担合同责任

最高院民一庭于2021年4月编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》“如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任”。如（2020）最高法民申4454号案例中，最高院认为“非基于法律法规的明文规定或当事人的明确约定，不产生连带责任之债，基于合同相对性，亦并不能因物的性质或流转方向发生变化而突破合同相对性，让非合同相对方承担本应由相对人承担的责任。”

福建省高院在《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条规定：“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”

观点三：第三人对挂靠事实不知情，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任；第三人明知挂靠事实时，先由挂靠人担责，被挂靠人承担补充责任

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任，如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

（二）工程款的承担

名义施工人（被挂靠人）和实际施工人（挂靠人）均有权向发包人主张工程款，但是如发包人已经向其中的任何一方支付了工程款，则发包人的支付义务就免除了。

如果被挂靠人未收到发包人支付的工程欠款，则应当坚持挂靠人需向发包人要求支付工程欠款。如前所述，被挂靠人并未真正提供施工，其仅仅是出借了资质并收取了一定数额的管理费，并没有向挂靠人支付工程款的义务，挂靠人向其主张工程款也没有相应法律依据，这也是挂靠施工与违法转分包在合同相对性以及民事责任方面的一个重要区别。

若被挂靠人收到了发包人支付的工程款，则挂靠人应以发包人、被挂靠人为共同被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任，则被挂靠人应支付其收到的工程款。

（三）固定总价合同工程量的鉴定和审减

1.一般情况下，固定总价合同不需要鉴定，不能审减工程量。

固定总价合同，量价风险都是施工单位的，量价收益也是施工单位的，所以不能审减，风险和收益是相对的，合同要公平。审计是由国家授权或接受委托的专职机构和人员，依照国家法规、审计准则和会计理论，运用专门的方法，对被审计单位的财政、财务收支、经营管理活动及其相关资料的真实性、正确性、合规性、合法性。

清单工程量由甲方提供，其准确性由甲方负责。对于固定总价合同，清单计价方式只是提供一种便于投标人公平竞争的组价方式，施工方只要完成了合同约定的工程内容，合同价款不应做调整。对于招投标项目，有经验的承包方已经考虑了清单工程量大的因素，调低了单价，如果再审减工程量，对施工方显失公平。

2.固定价合同下的设计变更导致工程量增减及工程的签证、索赔，仍需要鉴定。

尽管合同约定固定价，但如果发生施工合同约定范围之外的工程变更或者发生签证、索赔等事项，超出合同约定的幅度或者在固定单价情况下的工程量无法计算，都可能通过鉴定来确定工程价款。这里需要注意两点：

（1）风险范围之内的工程量变更，价格不作调整，不需要鉴定。

固定价合同双方当事人一般都会约定风险范围，在风险范围之内的变更不作调整，只有在风险范围之外发生工程变更导致工程量增减，才按照当事人的约定处理或者进行鉴定。

（2）对于已经包含在承包范围之内的签证项目，不予鉴定。

实践中，尽管当事人约定了固定价，也可能形成很多签证，但并非所有的签证都需要鉴定，是否需要鉴定，要看签证项目是否包含在承包范围之内，如果签证上的工程项目，包含在承包范围之内，则不应另行鉴定计取工程量。工程范围应当是经审图公司审定的图纸及合同所附工程量清单，上述范围之外的工程应当以当事人双方工程签证单或双方协议为准。经审图公司审定的图纸或合同所附工程量清单中已有体现的签证项目，应包含于双方约定的闭口价的工程量内，此类签证项目不予鉴定。

综上，固定价不予鉴定是一定条件下的“固定”和“不鉴定”，在承包范围之外、设计变更、签证、索赔等情况均可能需要通过鉴定来确定工程价款，如果发生重大变动导致当事人利益失衡，法院还会适用公平原则来调整，固定价合同还可能会因市场环境和生产要素等影响，产生一定的风险。因此，建议当事人选择固定价确定合同价款时，要对市场环境、价格变化、成本核算等作全面考虑，公平确定合同价格，同时对承包范围、风险范围等作明确约定，以减少风险和纠纷。